살아가면서 겪는 고통과 어려움을 어떻게 평가하고 대처할지는 삶에 있어 보편적이고 본질적인 문제이다. 그런데 사람은 누구나 늙어가고, 병들고, 죽어 간다. 늙어가고 죽어가면서 겪는 고통을 어떻게 처리할지 또한 삶의 보편적인 문제이다. 오늘날 의학의 발달로 늙어가고 죽어가는 과정은 더 길고 복잡해졌다. 죽음은 더 이상 단말마의 순간의 사건으로 완료되지 않는다. 가족, 특히 의료체계의 도움을 받으며 오랜 기간 죽음 과정이 지속된다. 이렇게 지속되는 죽음 과정을 삶의 과정과 분리하는 것은 옳지 않다. 이 문제는 삶의 문제이다. 삶의 주인공은 삶의 주체인 개인들이다. 어떻게 살아갈지를 스스로 선택하는 데에 인간의 자유와 존엄이 있듯이, 어떻게 삶을 마감할지를 선택하는 것도 인간의 자유와 존엄의 본질이다.
이 글에서는 의사의 조력을 받아 생을 마감할 자유를 중심으로, 삶과 죽음에 관한 개인의 선택권이 인간의 존엄에서 도출되는 헌법적 권리로서 존중받아야 함을 주장하였다.
먼저, 생의 마감에 관한 헌법적 논의는 비종교적, 세속적 토대에서 전개되어야 한다는 방법론적 좌표를 설정하였다 (Ⅱ). 그리고 본격적 논의에 앞서 가치중립적 용어로서 의사조력사(physician-assisted death)를 선택한 다음, 의사조력사의 개념을 분석하였다(Ⅲ). 의사의 조력으로 생을 마감할 권리의 주체의 문제는 보다 깊은 의학적, 법적 연구를 필요로 하므로 이 글에서는 일응 ‘호전의 전망 없이 견디기 힘든 고통에 처해 있는 환자’로 전제하는 것에 그쳤다.
다음으로, 의사의 조력을 받아 생을 마감할 권리의 헌법적 근거를 밝혔다(Ⅳ). 주된 헌법적 근거는 헌법 제10조에서 보장하는 인간의 존엄 및 인격권이고, 헌법 제10조와 제37조 제1항으로부터 도출되는 신체불훼손권도 보완적 논거가 된다. 생명의 절대성, 완화의료나 호스피스의 활용 가능성, 오․남용의 위험이나 ‘미끄러운 경사’론과 같은 반대논거들은 의사조력사의 헌법적 권리성을 부인하기에 충분치 않다.
이어서, 이 헌법적 권리를 제한할 수 있는 정당한 공익목적으로서, 환자의 의사결정상의 오류를 차단하는 것, 사회적 취약자에게 가해지는 압박이나 강요를 차단하는 것, 미성년자의 이익을 보호하는 것, 의료진의 기본권을 보호하는 것을 들고, 이를 위한 적정한 제한조치들을 살펴 보았다(Ⅵ). 양자 간의 조화적 균형을 꾀하는 방법은 결국, 원칙적으로 환자의 자유를 보장하면서도 오․남용 등의 위험요소들을 예외적으로 규제할 수 있는, 세심하게 설계되고 관리되는 안전시스템을 마련하는 데에 있다.
마지막으로 의사조력사의 권리를 보장하면서도 그 부작용을 방지하는 일은 민주주의 정치과정을 통해 토론과 숙의를 거쳐 입법자가 1차적으로 해결해야 할 과제임을 강조하면서, 현행 법질서에 대한 헌법적 평가를 해보았다 (Ⅶ). 우리 현행법상으로는 의사조력사에 관한 별도의 입법이 없고, 환자의 요청에 따라 의사조력사를 시행한 의사를 촉탁․승낙살인죄나 자살방조죄로 처벌하는 형법규정이 있을 뿐인데, 이 형법규정은 생을 자율적으로 마감할 권리가 지닌 헌법적 의미에 대한 아무런 고려 없이 일률적으로 처벌만 할 뿐이어서 이 권리를 비례성원칙에 위반하여 침해하고 있고, 따라서 위헌이다.

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