형법상 자기결정권에 관한 연구

• 기타서명 : (A) study on the self-determination in criminal law

• 저자 : 이얼
• 형태사항 : ix, 318 p. ; 30 cm

• 일반주기 :

  지도교수: 김성돈
  참고문헌: p. 304-315

• 학위논문사항 : 학위논문(박사)-- 성균관대학교 일반대학원 : 법학과 2013. 2
• DDC : 340 22
• 발행국 : 서울
• 언어 : 한국어
• 출판년 : 2013
• 주제어 : 자기결정권, 법익보호, 후견주의, 피해자의 승낙, 비범죄화

초록 (Abstract)

오늘날 자기결정권은 법률의 입법단계에서부터 해석단계, 폐지단계에서 반드시 고려되어야 할 중요한 가치로서 자리매김하고 있다. 이는 자기결정권이 개인의 자유와 권리를 보장받을 수 있는 유력한 근거로서 인식되고 있으며, 헌법상 기본권으로서 인정받고 있기 때문이다. 즉 자기결정권 존중의 요청은 세계적 추세이며, 시대적 흐름이다. 따라서 본 연구는 자기결정권의 사상적 배경 및 헌법적 근거를 밝히고, 자기결정권 존중 요청에 따른 형법의 개선 방안을 제시하는 것을 목적으로 하였다.
우선, 본 연구에서 도출한 ‘현대적 의미의 자기결정권’이란 ‘①합리적 판단능력이 있는 인간이라면, ②생명 또는 신체를 포함한 자신의 생활영역에 관한 사안에 대하여, ③타인의 법익 또는 사회적·국가적 법익을 침해하지 않는 한, ④그 결정이 외부에서 볼 때 불합리하거나 법익주체에게 불이익한 것으로 보일지라도, ⑤스스로 결정할 수 있는 권리’라 할 수 있다. 이는 ‘인간 존엄성’의 징표인 ‘자율’이라는 가치를 기반으로 권리로서, 헌법 제10조에서 도출되는 것이다. 이에 따라 헌법 이하 모든 법률은 자기결정권을 최대한 보장하는 방향으로 입법되어야 한다. 다만, 자기결정권은 무제한적으로 보장되는 권리는 아니므로, 헌법 제37조제2항에 따라 제한될 수 있다. 결국, 자기결정권의 보호 및 제한의 정도는 ‘자기결정권과 후견주의’의 균형 및 ‘개인주의와 공동체주의’의 균형 속에서 결정되어야 할 것이다.
다음으로 자기결정권에 대한 현행 형법의 태도를 분석하기 위하여 자기결정권과 형법의 관계를 세 가지로 분류하였다. 첫째는 형법이 자기결정권을 보호법익으로 삼는 경우이다. 강간죄의 보호법익인 ‘성적자기결정권’이 그 예이다. 이 경우 보호법익의 보호 정도가 적정한지 여부가 문제되는데, 현행 강간죄 규정은 다양한 성폭력 태양 및 이에 따른 성적자기결정권의 침해 정도를 고려하지 못하고 있음을 확인하였다. 따라서 성폭력 범죄의 객체를 ‘사람’으로 개정할 것과, ‘유사강간죄’를 형법전에 편입시킬 것을 제안하였다.
둘째는 형법이 법익을 보호하기 위하여 행위자의 자기결정권을 제한하는 경우이다. ‘낙태’, ‘간통’, ‘성매매’, ‘도박’, ‘마약’과 관련된 논의가 이에 해당한다. 이 경우 형법이 자기결정권을 제한하는 것이 정당화될 수 있는지 여부가 문제된다. 낙태죄의 경우 태아의 생명이라는 법익보다 임부의 낙태자기결정권이 우월한 이익임을 고려하여, ‘자기낙태죄’의 비범죄화를 주장하였다. 또한 침해되는 법익이 없는 ‘간통죄’, ‘자기성매매죄’, ‘단순도박죄’ 및 ‘자기마약죄’의 비범죄화를 주장하였다. 특히 ‘성도덕’은 형법상 보호법익이 될 수 없음을 강조하였다. 음란물 판단과 관련해서는 성적 표현물을 4가지로 유형화하여 달리 규제하는 방안을 제시하였다.
셋째, 형법은 ‘피해자의 승낙’ 법리와 같이 법익주체의 자기결정권을 가해 행위에 대한 불법판단에 반영하기도 한다. 이 경우 법익의 처분권에 관한 문제가 제기되는 바, 생명·신체를 포함한 개인적 법익에 대하여는 그 처분권이 법익주체에게 있음을 전제하는 것이 자기결정권 사상에 부합하는 것임을 피력하였다. 이에 따라 ‘생명’에 대한 자기결정권과 관련하여서는, ‘적극적 안락사’를 포함한 안락사에 대한 입법의 필요성을 제시하였다. 또한 ‘신체’와 관련된 자기결정권과 관련하여서는, ‘환자의 자기결정권’ 및 ‘장기(organ) 제공’에 대한 자기결정권에 대한 존중 방안을 제시하였다.
본 연구에서 검토한 사안들은 광범위한 자기결정권 담론 중 일부에 불과한 것이지만, 가장 시급히 개선되어야 할 사안이기도 한다. 형법에 내재되어 있는 자유 제한적 기능으로 말미암아, 그 동안 국민의 자유와 권리가 지나치게 제한되어 온 경향이 있기 때문이다. 형사사법 내에서 자기결정권이 갖는 의의는 자기결정권이 법익개념, 죄형법정주의, 최후수단의 원칙 등과 더불어 국가의 형벌권이 남용되지 않도록 ‘형법의 자기제한적 기능’을 담당한다는 데에 있다. 즉 자기결정권의 존중은 ‘형법은 형벌로써 보호할 필요가 있는 법익이 침해되거나 침해될 위험이 있는 경우에 한하여 최후에 등장하여야 한다’는 기본 중의 기본 원칙을 고수할 때 실현되는 것임을 강조하고자 한다.