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글 수 4,668
| 발행년 : | 2018 |
|---|---|
| 구분 : | 국내학술지 |
| 학술지명 : | 법학논총 |
| 관련링크 : | http://www.riss.kr/link?id=A105157110 |
사형제도의 위헌성
= Die Verfassungswidrigkeit der Todesstrafe
- 저자[authors] 허완중(Heo, Wan-Jung)
- 학술지명[periodical name] 법학논총
- 권호사항[Volume/Issue] Vol.38No.1[2018]
- 발행처[publisher] 전남대학교 법학연구소
- 자료유형[Document Type] 학술저널
- 수록면[Pagination] 109-168
- 언어[language] Korean
- 발행년[Publication Year] 2018
- 주제어[descriptor] 사형,생명권,인간의 존엄성,국가형벌권,사회계약,법감정,Todesstrafe,Recht auf Leben,Menschenwurde,staatliche Strafbefugnis,Gesellschaftsvertrag,Rechtsgefuhl
초록[abstracts]
[사형은 가장 오랜 역사를 지닌 형벌이다. 그러나 사형은 자유형이나 벌금형 등의 다른 형벌과 달리 범죄자의 법익 중 일부만을 제한하는 것이 아니라 그 실존 근원인 생명자체를 옹글게(완벽하게) 빼앗아 종국적으로 모든 법익을 박탈하는 것이라는 점에서 심각한 문제를 일으킨다. 사형은 국민의 생명을 박탈하는 형벌이다. 따라서 생명박탈권이 국가권력에 포함되지 않는다면, 국가가 어떠한 내용과 절차로 사형의 정당성과 필요성을 포장한다고 하여도 사형을 규정한 자체가 국가권력 범위를 벗어난 것으로 당연히 위헌이 된다. 형벌권은 국가가 독점하고 국가 이외의 어떤 개인이나 단체도 행사할 수 없다. 이러한 형벌권도 공동체 질서를 유지하여 개인과 집단의 법익을 보호하는 데 목적이 있다. 국가가 개인 생명을 박탈하여 그 존재 자체를 부정하는 것은 국가를 창설한 본질에 어긋난다. 그러므로 국가 형벌권에는 생명박탈권이 포함된다고 볼 수 없다. 그리고 사회계약 대상은 인간이 처분할 수 있는 것에 한정될 수밖에 없다. 그런데 개인은 사회계약을 통하여 국가에 생명을 박탈할 권리를 양도할 수 없다. 따라서 사회계약을 근거로 사형제도를 정당화할 수 없다. 또한, 확인되지 않거나 확인할 수 없는 국민의 법감정은 사형제도를 정당화할 근거가 될 수 없다. 더하여 헌법 제110조 제4항 단서는 소극적으로 사형제도 도입 가능성을 허용하는 데 불과하다. 따라서 헌법 제110조 제4항 단서는 ‘비상계엄 아래 군사재판’에서 특정한 범죄를 제외하면 사형을 헌법이 허용하는 근거로 삼기 어렵다. 사형은 사형을 당하는 당사자에게는 아무런 의미가 없고 오로지 다른 사람의 범행방지라는 일반예방이나 사회방위만을 지향하는 형벌에 불과하다. 따라서 사형에서 사형수는 자기 목적이 아니라 오로지 국가의 형사정책적 수단으로 전락한다. 이처럼 사형은 인간을 목적이 아닌 수단으로 다루므로 인간의 존엄성을 침해한다. 사형제도 운영에 관계하는 사람들도 사형제도 운영의 수단으로 이용됨으로써 그리고 그로 말미암아 자기 정체성의 혼란을 가져옴으로써 자신들의 존엄성을 침해받는다. 생명권은 제한될 수 있으나, 법익형량 대상이 아니라고 보면, 생명권 제한과 관련하여 헌법 제37조 제2항의 비례성원칙이 문제 되지 않는다. 이때 사형은 생명을 제한할 수 있는 예외적인 때에 해당하지 않아 사형제도는 위헌이다. 하지만 생명권도 제한될 수 있다는 견해는 일반적으로 헌법 제37조 제2항의 비례성원칙에 따라 위헌 여부를 심사할 수 있다고 한다. 응보와 일반예방은 사형제도의 정당한 입법목적이 될 수 없을 뿐 아니라 사형제도는 특별예방이라는 형벌목적을 포기하므로 사형제도에서 목적의 정당성은 인정될 수 없다. 사형제도는 수단의 적합성과 최소제약성 그리고 법익균형성을 모두 충족하지 못하여 수단의 비례성이 인정되지 않는다. 기본권의 본질내용에 관해서 객관설이나 상대설을 따르면 아직 본질내용을 침해한 것이 아니라고 볼 여지도 있다. 하지만 주관설과 절대설에 따라 판단하면, 생명권의 본질은 생명 그 자체이며 생명권 제한은 곧 생명권 박탈을 뜻한다. 따라서 생명권을 제한하는 사형제도는 생명권의 본질내용을 침해한다. 더하여 사형은 생명을 보호할 의무가 있는 국가가 생명을 보호하기는 커녕 오히려 생명을 박탈하는 것이어서 국가의 생명보호의무 위반이다.]
목차[Table of content]
Ⅰ. 머리말 : 사형제도의 문제점과 사형폐지론 Ⅱ. 사형제도의 정당화 가능성 Ⅲ. 사형제도의 인간의 존엄성 침해 여부 Ⅳ. 사형제도의 생명권 침해 여부 Ⅴ. 사형제도의 개선방안과 대안 Ⅵ. 결론 - 성숙한 사회와 사형제도 참고문헌 〈초록〉 〈Abstract〉
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