인체의 치료 및 진단 방법 특허 보호에 대한 연구 

= Study of patent protection to the methods of human treatment and diagnosis

• 저자[authors] 심미랑,윤여강,최재식

• 학술지명[periodical name] 圓光法學

• 권호사항[Volume/Issue] Vol.35No.1[2019]

• 발행처[publisher] 원광대학교 법학연구소

• 자료유형[Document Type] 학술저널

• 수록면[Pagination] 125-150

• 언어[language] Korean

• 발행년[Publication Year] 2019

다국어 초록[Multilingual Abstract] 

The methods of human treatment and human diagnosis should be considered to allow a certain degree of freedom to be used in order to protect the public health and life. There are three categories for not granting patent protection to the methods of human treatment and human diagnosis, that is (1) patent ineligible due to lack of ‘industrial applicability’ (2) unpatentable inventions, and (3) limitation of patent right. In Republic of Korea, the method of human treatment and diagnosis method is not protected due to lack of ‘industrial applicability.’ However even though medical industry is a very large industry, it is logically awkward not to grant a patent because the medical industry is not an industry. Also, recently a use invention having limitation of dosage and administration has been allowed by Korea Supreme Court en banc decision, there is possibility that a medical activity of doctor may be regarded as to the infringement of the use patent. There it is needs to concretely legislate that the scope of patent protection is limited to the medical activity of medical practitioner. There is three way to limit scope of patent protection; first one is to add the medical activity of medical practitioner to the Article 96 of Korean Patent Act, second one is to not allow the right of request  injunction according to Article 126 and that the right of compensation according Article 128 of Korean patent act, making impossible to legal action , and third one is to not allow the right of request injunction of Article 126, but, allow the right of compensation of Article 128. The big difference allowing right of the three ways is that whether it is possible to receive compensation for medical activity. We are of the opinion that the addition of medical activity of medical practitioner to Article 96 of Korean Patent Act is practical way in consideration of medical customer’s monetary burden. It is expected that the controversy as to whether the scope of rights of the use invention having limits of dosage and administration method is include the medical treatment of medical practitioner is expected to disappear when it is concretely legislated that the scope of patent protection is limited to the medical activity of medical practitioner.

국문 초록[abstracts] 

인체의 치료 및 진단방법은 일반 공중의 건강과 생명을 보호하기 위해서는 일정한 정도 자유로운 사용이 허용되어야 한다. 그러나 인체의 치료 및 진단방법은 바이오·의료 산업과 밀접한 관계가 있어 바이오·의료 산업의 혁신촉진을 위해서는 특허로 보호할 필요가 있다는 견해도 꾸준히 제기되고 있다. 인체의 치료 및 진단방법에 대하여 각국의 특허부여에 대한 방식은 크게 3가지의 형태로 나타난다. (1) 산업상 이용가능성이 없다고 하여 특허의 보호대상에서 제외하거나, (2) 불특허 사유로 규정하거나, (3) 특허를 허용하되 일정한 경우 특허권의 효력이 제한되도록 하고 있다. 우리나라는 인체의 치료방법 및 의사의 임상적 판단을 포함하는 진단방법을 ‘산업상 이용가능성’이 없는 것으로 보아 특허를 부여하고 있지 않다. 그러나 현재 의료산업이 매우 큰 산업임에도 의료산업은 산업이 아니라고 하여 특허를 허여하지 않는 것은 무리한 논리이다. 그리고 최근 한국에서 실질적으로 치료방법적 성질을 가지고 있는 의약품의 투여용법 및 투여용량에 대한 용도발명의 인정으로 의사의 치료행위가 특허권의 침해로 해석될 여지도 발생되고 있다. 따라서 보다 명확하게 의사의 의료행위에 대해서는 특허권의 효력이 제한된다고 하는 명문 규정을 신설하고 인체의 치료방법 및 진단방법에 대하여는 특허를 부여할 수 있도록 하여야 한다. 특허권의 효력을 제한하는 방식에는 특허법 제96조에 특허권의 효력 제한 사유에 포함하는 방식과, 특허법 제126조에 따른 금지청구권과 특허법 제128조에 따른 손해배상청구권을 모두 인정해 주지 않아 소추를 할 수 없도록 하는 방안, 및 금지청구는 인정하지 않고 손해배상청구권만을 인정하는 방식을 고려해 볼 수 있다. 또한 의료인의 의료기술의 실시에 대해서는 실시권이 인정될 수 있도록 관련법령에 미리 규정하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 구별의 실익은 의사 의료행위에 대해 보상금 또는 실시료를 받을 수 있도록 할지 여부에 있다. 일반 수요자의 금전적인 부담의 증가를 고려했을 때 특허법 제96조에 특허권의 효력 제한사유에 인체의 치료방법 및 진단방법을 포함하는 것이 현실적인 방안으로 생각된다. 의사의 의료행위에 대하여 특허권의 효력제한 사유를 추가하는 경우, 인체에 대한 치료방법 및 진단방법에 대하여 특허를 부여하는 경우 예상되는 논란 및 투여방법 및 투여용량을 한정한 용도발명의 권리범위가 의사의 의료행위에 미치는지에 대한 논란을 잠재우고 바이오·의료산업 발전을 촉진할 수 있을 것이다.