의사의 연명치료중단행위에 관한 형법적 고찰 = (A) study on the physician's withdrawal of life-sustaining treatment in criminal law

• 저자 : 이백휴
• 형태사항 : ix, 252 p. ; 26 cm.

• 일반주기 :

  지도교수: 오영근
  국문요지: p. vii-ix
  Abstract: p. 246-250
  참고문헌: p. 229-245
  서지적 각주 수록

• 학위논문사항 : 학위논문(박사)-- 한양대학교 대학원 : 법학과 2010. 8
• 발행국 : 서울
• 언어 : 한국어
• 출판년 : 2010
• 주제어 : 법학

2009년 한국 사회는 김수환 추기경 선종과 세브란스병원 김할머니 사건을 통하여 ‘삶의 마지막 단계에서의 죽음’에 대한 진지한 성찰을 할 수 있는 기회가 있었다. 그동안 의료기술의 발전으로 환자의 생명을 연장할 수 있게 되었지만, 자칫 집착적 의료행위로 인하여 생명권의 주체인 환자에게 정신적․육체적 고통만을 연장하도록 강요하는 부작용이 발생하였다. 특히 환자 보호자의 강력한 요구에 의해 환자를 퇴원시켜 사망하게 한 보라매병원 사건에서 법원이 해당 의사에게 살인방조죄를 적용한 이후 이 문제에 대한 사회적 논란이 뜨거웠다. 법학계에서는 독일이나 일본의 일반적 논의를 그대로 도입하여 이를 안락사 문제로 평가하였다. 즉 이를 적극적, 소극적, 간접적 안락사로 구분하여 일정한 요건 하에 소극적, 간접적 안락사는 허용하되 적극적 안락사는 금지된다고 평가하였다. 한편 의료계에서는 법원의 살인죄 적용 판결을 비판하면서 의료윤리지침을 제정하였고, 2009. 10. 「연명치료 중지에 관한 지침」을 통해 구체화하였다.

이와 같이 이 문제에 대하여 많은 논의가 있었음에도 불구하고 여전히 행위주체인 의사에게 명확한 기준과 지침을 제시하지 못하고 있다. 구체적으로 의학적 치료가 필요한 환자가 치료를 거부할 경우 해당 의사는 계속 치료를 해야 하는지 아니면 환자의 의사를 존중하여 그대로 두어야 하는지 명확한 기준을 제시하지 못하고 있다. 특히 이 이에 대한 적절하지 않은 용어가 혼재되어 있고 대상환자의 범위와 허용되는 치료중단행위의 요건 등에 대한 구체적 논의가 부족했기 때문에 명확한 결론을 도출하지 못했다.
따라서 구체적인 한계상황에서 가치갈등의 폭을 좁히고 명확한 행위기준을 설정하기 위한 노력이 필요하다. 특히 직접 행위를 하는 의사에게 형사처벌에 대한 부담이 크다는 점에서 이 문제 해결을 위한 형법적 평가 기준과 구조를 설정할 필요가 있다. 이를 위하여 먼저 형법상 의미있는 ‘행위와 기준’을 중심으로 용어를 선정하고 적용 법규를 한정해야 한다. 그동안 논의된 안락사, 존엄사, 자연사 등의 용어는 가치판단이 개입된 용어로 적절하지 않다. 따라서 이 글에서는 구체적인 기준 및 내용 검토를 통해 형법적 평가의 대상으로 “연명치료중단(살인)행위”라는 용어를 사용한다. 이는 치료중단과 치료유보를 포함한 개념이다.

본 연구의 주요 관심은 의사의 연명치료중단행위에 대하여 형법상 정당화 요건 및 정당화 구조를 설정하는데 있다. 이를 위해 대상환자와 허용행위를 분명히 하고 정당화 요건과 이에 대한 불처벌 근거에 대한 구체적 논의를 하였다. 구체적인 연구 결과는 다음과 같다.
의사의 연명치료중단(살인)행위 또는 환자의 자살에 조력한 행위(이하 ‘연명치료중단행위 등’이라 함)로 인하여 환자가 사망한 경우 형법상 살인죄(제250조제1항), 촉탁살인죄(제252조제1항), 자살방조죄(제252조제2항) 적용이 가능하다. 다만 행위의 성격상 의사의 연명치료중단행위 등이 일정한 요건을 갖춘 경우 형법상 허용 될 수 있다. (1) 기본요건으로 ⅰ) 시행주체는 의사에 한정되며, ⅱ) 의료행위의 정당화 요건을 충족해야 한다. (2) 객관적 요건으로 ⅰ) 해당 환자는 회복불가능한 사망의 단계에 진입하여야 하고, ⅱ) 이 시점에서의 치료는 의학적으로 무의미한 경우이어야 한다. (3) 주관적 요건으로 연명치료중단에 대한 환자의 주관적 의사가 존재해야 한다. 한편 의사의 연명치료중단행위는 인간의 생명에 관한 사항으로 이에 대한 예외사유는 엄격하게 해석해야 한다는 점에서 육체적, 정신적 고통을 이유로 치료중단이 허용될 수 없다.

그렇다면 이와 같은 정당화 요건을 모두 충족한 경우 또는 일부 요건을 충족하지 못한 경우 의사의 연명치료중단행위는 형법상 어떤 평가(불처벌의 논증방식)를 받을 수 있는지 문제된다.
(1) 먼저 이 문제는 인간의 생명의 종결에 관한 것으로 다양한 가치관의 대립이 있는 영역이므로, 치료중단을 행하는 의사의 법적 불안 상태를 해소하는 등 명확한 문제 해결을 위하여 관련 법률을 제정하여 문제를 해결할 필요가 있다(절차적 정당화). 법률에는 위 정당화 요건과 구체적인 절차에 대한 내용이 포함되어 있어야 한다. 참고로 현재 국회에 「호스피스․완화의료에 관한 법률안」, 「존엄사법안」, 「삶의 마지막 단계에서 자연스러운 죽음을 맞이할 권리에 관한 법률안」이 발의된 상태이다.
(2) 그러나 관련 입법이 제정되지 않은 경우, 관련 입법이 제정되더라도 규정상 해석의 여지가 있거나 관련 입법에서 제외된 사항에서 문제 해결이 필요하다. ⅰ) 먼저 환자가 ‘회생불가능한 사망단계로 진입’하여 치료를 중단하면 환자가 곧바로 사망에 이르게 될 것이 명백한 경우 의사는 환자의 의사와 상관없이 연명치료를 중단할 수 있다. 한편 환자의 자기결정권을 강조하는 견해에 의하면 환자가 사망단계에 진입했는지 여부와 상관없이 환자의 치료중단 의사에 근거하여 연명치료를 중단할 수 있다고 한다. 그러나 환자가 회생가능한 경우 의사는 치료를 계속 하여야 하며, 치료를 중단할 경우 촉탁살인죄나 자살방조죄가 성립할 수 있다. ⅱ) 반면 환자가 ‘회생불가능한 사망단계로 진입했는지 불확실’한 경우 환자의 진지한 의사를 고려하여 의사의 연명치료중단행위를 정당화 할 수 있다. 이때 환자의 의사는 명시적 의사, 추정적 의사 순으로 확인할 수 있다. 한편 환자가 승낙능력이 없거나 환자의 명시적․추정적 의사가 없는 경우 다수 견해는 환자 가족 등에 의한 대리판단을 인정한다. 그러나 환자의 치료중단의 의사표시는 생명의 종결과 관련된 것으로 성격상, 나아가 대리판단을 인정할 경우 ‘자기결정권’을 형해화 할 수 있다는 점 등을 고려할 때 치료중단에 대한 대리판단은 인정될 수 없다. 이와 같이 환자가 승낙능력이 없거나 추정적 의사조차 확인할 수 없는 경우에는 객관적으로 환자의 최선의 이익을 고려하여 연명치료중단(제거․보류) 또는 계속 여부를 결정해야 한다.