법률전문가로서 변호과오의 민사책임에 관한 연구

• 기타서명 : Study on the civil liability lawyer mistakes

• 저자 : 김남길
• 형태사항 : v, 126 p. ; 26 cm.

• 일반주기 :

  한국외대 논문은 저작권에 의해 보호받습니다.
  지도교수: 이은영
  참고문헌 : p. 115-117

• 학위논문사항 : 학위논문(석사)-- 한국외국어대학교 대학원 : 법학과 2015. 8
• DDC : 340 22
• 발행국 : 서울
• 언어 : 한국어
• 출판년 : 2015
• 주제어 : 전문가, 변호과오, 신의성실

초록 (Abstract)

전문가 책임에 있어 전문가란 ‘업무를 함에 있어서 그 특성으로 ① 업무의 공정성. ② 업무의 전문성, ③ 의뢰인의 전문가에 대한 특별한 신뢰관계, ④ 전문가의 재량적 판단의 여지, ⑤ 집단성을 가진 개인 또는 그룹’이라고 할 수 있다.
변호과오(辯護過誤)란 ‘변호사가 의뢰인으로부터 사무를 수임하여 처리하는 과정에서 작위나 부작위를 포함하는 과오를 범하여 의뢰인이나 제3자에게 손해를 야기한 것’을 의미하며, ‘의뢰인 또는 제3자가 변호사의 직무상 과오를 이유로 변호사를 상대로 제기한 손해배상청구소송’을 변호과오소송(辯護過誤訴訟)이라 한다. 결국 변호사의 과오책임은 변호사가 전문가로서 무형의 법률서비스를 제공하는 업무를 수행함에 있어서 과오로 인하여 발생하는 책임이다. 변호과오소송은 일반국민의 권리의식의 고양, 변호사 직역의 확대와 변호사 수의 양적으로 증가하는 것과 함께 늘어나는 추세이며, 변호과오소송의 양적, 질적인 면에서도 변호사의 직무행위에 대한 법적 과실여부를 묻는 경향이 두드러지고 있다.

변호사를 선임하는 행위는 의뢰인이 법원에서 자신의 권리를 보호받거나 보장받기 위한 것으로 변호사와 의뢰인 사이에 계약에 의해 성립하게 된다. 이는 계약이 성립하는 측면에서 당사자는 대등한 지위를 가지고 있을 것을 전제로 하고 있고, 결국 변호사와 의뢰인은 계약 당사자로서 대등한 지위에 있는 것이다. 그러나 계약당사자의 일방인 변호사는 전문적 지식과 능력을 가지고 있고, 의뢰인이나 제3자는 일반인으로서 이러한 전문적인 지식을 가지지 아니하고 전문가에 대한 높은 신뢰를 바탕으로 업무의 대부분을 위임해 버리는 것이 일반적이다.

이에 계약상 불평등한 지위를 문제로 하고, 전문가의 업무 중 발생한 손해에 관하여 불법행위책임을 물으려면 의뢰인이 전문가의 고의?과실에 의한 위법행위로 자신에게 손해가 발생하였음을 입증하여야 하는데, 의뢰인이 전문가의 고의?과실 및 인과관계를 증명하는 것이 실제 매우 곤란하다. 왜냐하면 어떤 유형의 손해이든 이를 유발한 가해행위의 진행과정에 관하여 변호사가 그 정보를 독점하다는 특성이 있기 때문이다. 특히 업무 상 고도의 전문성과 함께 사무처리과정 상의 행정사무의 경직성 때문에 이러한 독점현상은 더욱 현저해진다. 또한 경위에 따라서는 계약체결의 불명확성?책임범위의 모호성이 더하여져서 의뢰인이 가해사실을 인지하는 것을 어렵게 한다.

따라서 변호사의 과오책임을 채무불이행책임과 관련하여 변호사의 귀책사유의 유무에 관해 판단할 수 있는바, 이때의 귀책사유 정도는 ‘채무자의 직업?지위 등에 비추어 보아서 일반적으로 요구되는 정도의 주의’라고 하는 통상적인 ‘선관주의의무’를 그 기준으로 할 것이 아니라 이에 대한 수정 또는 확대가 필요하다고 생각하며, 직무보조자의 고의?과실역시 변호사의 고의?과실과 동일하게 취급하여야 된다고 생각한다. 즉, 변호사가 전문가로서 부담하는 책임을 유형화하고 고도의 주의의무를 부담하는 자로서 과실의 판단정도를 낮출 필요가 있다.

물론 과오책임을 단순히 채무불이행책임으로만 볼 것은 아니다. 특히 불법행위 책임과 관련하여 변호사의 과오로 의뢰인의 생명?신체?인권 등이 침해된 경우에, 의뢰인의 보호를 위한 법리를 발전시켜야 할 필요성이 높다. 그를 위해서는 변호사가 쌓은 장벽을 낮출 필요가 있는데 그 방법은 변호사 과오의 유형화함으로써 선례를 많이 확보하여 변호사 자신뿐만 아니라 일반인 및 판사에게 과실판단의 지침이 되도록 하는 것이다. 그　밖에 변호사 과오가 빈번한 분야에는 양심있는 전문감정인을 육성하여 공정한 과실 판단이 이루어질 수 있도록 하여야 한다.

목차 (Table of Contents)

제1절 연구의 목적 1

제2절 연구의 방법 및 구성 3

제1절 변호사와 의뢰인 4

Ⅰ. 변호사의 직무와 법적 지위 4

1. 변호사의 직무 4

2. 변호사의 직무윤리 5

3. 변호사의 법적 지위 6

Ⅱ. 변호사와 의뢰인과의 관계 8

1. 지시이론(Instruction Rule) 9

2. 실체와 절차 일치이론(Subject matter=Procedure rule) 10

3. 의뢰자주권론 10

4. 설명에 의한 동의(Informed Consent법리) 11

Ⅲ. 소결 12

1. 의뢰인의 신뢰보호와 변호사 재량권의 한계 13

2. 의뢰인의 자기결정권 13

3. 직업적 역할 내지 전문가책임의 확립 14

제2절 변호사와 의뢰인 사이의 계약 16

Ⅰ. 서설 16

Ⅱ. 계약의 성립 16

1. 승낙거절의 통지 17

2. 계약 성부의 판단 기준 18

3. 계약 불성립의 경우 20

Ⅲ. 계약의 당사자 20

1. 서설 20

2. 변호사 측의 당사자 21

3. 의뢰인 측의 당사자 25

제3절 변호사와 의뢰인 사이의 의무 30

Ⅰ. 변호사의 의무 30

1. 급부의무 30

2. 종속적 부수의무 30

3. 독립적 부수의무 39

Ⅱ. 의뢰인의 의무 46

1. 급부의무 46

2. 종속적 부수의무 56

제4절 계약의 종료 59

Ⅰ. 계약의 종료사유 및 그 시점 59

Ⅱ. 사임의 사유 중 의뢰인이 보수를 지급하지 않은 사유의 포함 여부 60

제3장 변호사의 과오책임 61

제1절 서설 61

제2절 변호사책임의 법적 성질 62

Ⅰ. 계약설(위임계약관계설 또는 채무불이행책임설) 62

Ⅱ. 직무설(불법행위책임설) 62

Ⅲ. 특수신뢰관계설(중간책임설) 63

Ⅳ. 검토 64

제3절 계약책임의 경우 65

Ⅰ. 서설 65

Ⅱ. 변호사의 채무불이행 요건과 효과 65

1. 기준 및 정도 66

2. 증명책임 69

Ⅲ. 의뢰인에게 발생한 손해 70

Ⅳ. 주의의무위반과 손해사이의 인과관계 71

1. 승소가능성 72

2. 승소가능성과 입증책임 73

3. 승소가능성의 구체적 판단기준 75

4. 상대방의 무자력과 변호사의 항변 75

5. 재판기회의 상실 76

제4절 변호사의 불법행위책임 78

Ⅰ. 일반불법행위 책임 78

1. 부당한 고소를 포함한 부당제소명예훼손 79

2. 명예훼손 79

3. 기타의 경우 80

Ⅱ. 제3자에 대한 책임 81

1. 유언관련업무에 있어서 제3자에 대한 변호사 책임 81

2. 신탁관련업무와 관련한 변호사의 책임 82

3. 공신에 의한 책임 82

제5절 변호사의 손해배상책임의 범위와 손해배상액 산정 83

Ⅰ. 서설 83

Ⅱ. 손해배상의 범위와 손해배상액 산정 83

1. 재산적 손해 84

2. 정신적 손해 86

Ⅲ. 특수문제 88

1. 손해배상액의 제한 88

2. 과실상계 88

제4장 최근판례동향 92

제1절 기일해태 92

Ⅰ. 대법원1996. 12. 10.선고96다36289판결 94

1. 손해배상 책임(인정) 94

2. 손해배상액 범위 95

Ⅱ. 대법원1997. 5. 28.선고97다1822판결 97

Ⅲ. 대법원2013.2.14.선고2012다77969판결 97

제2절 변호사의 독단처리로 인한 손해배상책임 - 대법원1980. 10. 14.선고80다1449판결 99

제3절 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임 - 대법원2004. 5. 14.선고2004다7354판결 101

제4절 정보누출로 인한 손해배상책임 - 대법원2009.2.26.선고2008다77771판결 104

Ⅰ. 원심 : 서울고등법원 2008.9. 9. 선고 2007나98797 판결 104

Ⅱ. 대법원 105

제5절 명예훼손으로 인한 손해배상책임의 성립 여부 - 서울지법 2002.1.23. 선고 2001나54907 판결 111

Ⅰ. 사실관계 111

Ⅱ. 법원의 판단 111

제5장 결론 112

[참고문헌] 114

[Abstract] 123