생체장기기증자의 기본권에 관한 연구 : 신체에 관한 자기결정권을 중심으로

• 기타서명 : (The) study of the fundamental rights of live organ donor : focusing on the self- determination of the body

• 저자 : 황지영
• 형태사항 : v, 106 p. : 도표 ; 26 cm

• 일반주기 :

  지도교수: 이준일
  참고문헌: p. 97-104

• 학위논문사항 : 학위논문(석사)-- 고려대학교 대학원 : 법학과 2012. 2
• 발행국 : 서울
• 언어 : 한국어
• 출판년 : 2012
• 주제어 : 신체기본권

초록 (Abstract)

신체에 대한 자기결정권은 신체를 재산권의 객체로 보거나 인격과 결부된 양도될 수 없는 실체로 보는가에 따라서 성격을 달리 한다. 신체 및 그 일부인 장기는 생명활동을 위하여 필수적인 기능을 하기 때문에 인격과 분리될 수 없는 필수적인 요소가 되고, 그에 대한 침해는 엄격한 제한을 받도록 하는 것이 원칙이다. 다만 실제로 오늘날 장기의 기증 등 신체의 일부에 대한 처분이 이루어지는 관계로 신체의 성격 및 그에 따른 자기결정권의 내용은 혼합되어있는 것을 이해하는 것이 자연스럽다.

헌법 제10조의 행복추구권으로부터 파생되는 일반적 자유권은 각각 상태관련적이고 행동관련적인 자유를 내용으로 한다. 신체 및 그 일부인 장기의 기증은 기본적으로 신체의 완전성에는 위해가 되는 일이면서 동시에, 자신의 신체에 대한 행동적 자유를 의미하기 때문이다. 기본권의 객관적 성격에 따라 국가는 신체의 불훼손에 대한 보호의 의무를 가지며 그에 따라, 기증자의 신체의 완전성을 심하게 침해하는 장기기증 및 계약에 대해서는 제한을 가하게 된다. 아울러 타인의 건강권을 담보하는 이식장기의 제한, 매매 및 보상요구 등의 정황에 따른 기증자의 수증자 선정의 제한 등 기증자의 기본권에 대한 제한이 이루어지기도 한다.

장기이식법상 살아있는 자로부터 장기를 적출하는 경우에는 본인의 동의, 뇌사자 또는 죽은 자로부터 장기를 적출하는 경우에 확장된 동의방식을 택하고 있으며, 본인의 동의는 서명한 문서에 의한 동의 또는 유언의 방식에 의하도록 하고 있다. 장기의 적출은 장기를 기증하는 본인에게는 치료적인 효과가 없는 것으로서 본인의 동의는 장기기증을 목적으로 하는 의사표시이며 생전과 사후 장기기증 모두에 본인의 생전 의사가 필요하다. 장기적출을 위한 기증자의 의사는 장기 기증이라는 목적을 이루기 위한 의사표시이므로, 법률행위의 성립 및 유효 요건을 갖추어야 한다. 이에 더하여 장기 적출의 중요성에 비추어 사회상규나 공서양속에 의한 사회윤리적 제한이 따라야 한다. 사회윤리적 제한은 상해행위 자체로서 장기적출행위를 평가하여야 한다. 이러한 제한은 특히 생체 장기이식의 경우 중요한데, 장기적출이 다른 생명을 구하는 것이긴 하지만 그로 인하여 기증자의 생명이 위험에 빠져서는 안된다. 이러한 의미에서 피해자의 승낙이 존재하더라도 장기적출에 대한 적절성을 판단하여야 하며 이것은 비례성의 원칙에 의하여야 한다.

신체에 관한 계약인 까닭으로 임상적 부작용과 권리상의 불이익이 상당한 생체장기의 기증은 여타의 자유로운 계약행위와는 다른 제한규범의 필요성이 비례적으로 요청된다. 생체장기의 기증은 수혜대상자에 따라 장기기증자의 선택과 결정의 자율성의 여지를 축소시킨다. 곧, 혈연간의 장기기증의 경우에는 사실상의 강제적 상황에 따라 기증이 강제될 여지를 안고 있으며, 수혜자를 자의로 지정할 수 있도록 하는 경우에는 유상의 기증계약이 이루어질 수 있는 정황을 낳게 된다. 특히 유상의 기증계약 즉, 장기매매는 경제적 궁박상황에서 사실상의 강제를 통해 선택될 우려가 있다는 점에서 사적자치의 한계로서 이론적으로나 정책적으로 금지가 되고 있다. 이를 위해 정책적으로 당사자간의 수혜자 선정은 원칙적으로 제한되고 있으며, 국가기관을 통한 장기배분이 이루어지도록 하고 있다. 다만 예외적으로 골수 등에 한하여 허용되고 있는 지정권한에 대해서는 정책적인 고려가 요구된다고 할 것이며, 더 나아가 혈연간의 장기기증이라고 하더라도 기증결정에 대한 사실상 강제를 줄일 수 있는 제도가 요청된다.